李保明；“违章建筑”的认定与拆除中的行政争议救济

“违章建筑 ”的认定与拆除中的行政争议救济

文/李保明

“人居者有其屋”,随着时代和经济的发展,由于城镇化建设的需要和有限的土地资源的冲突,产生了越来越多的拆迁现象。

由于办理了房屋登记和取得了不动产证书的房屋在拆迁时的补偿法律比较完善,一般适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》,解决拆迁中的补偿问题。

可是没有取得不动产证书及没有登记的房屋在遇到拆迁时,由于缺乏专业法律知识,当自己的房子被执法机关按照违章建筑面临强拆时,大部分被拆迁户会陷入深深的焦虑和无助之中,也没有足够的能力去维护自己的合法权益。

遇到这种情况,该如何应对?

首先,我们应当明确,违章建筑不一定会被拆除;其次,即便是房子真的被依法认定为违章建筑,也不代表就彻底失去了获得拆迁补偿的权利;再者,违章建筑的认定也需“以事实为依据、以法律为准绳”,其拆除同样需按照国家法定程序进行,在此过程中,被拆迁人依法享有诸多的救济权利。

也就是说,遇到征收拆迁,房子是否会被强拆,和自己最终能够拿到多少补偿,与被拆迁人在整个拆迁过程中取证和维权工作展开的情况密切相关。

什么是违章建筑

违章建筑,也称违法建筑,是指未取得拟建工程规划许可证(原址、选址建房意见书),在规划区以外建设,违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。

按照上面的“定义”,违章建筑简单来说,一种是未取得建筑用地使用权而建造的建筑物;另一种是虽取得了建设用地使用权,但未严格按照建筑工程规划许可证的规定建设的建筑物。

实践中,违章建筑主要包括以下类型:一是未申请或申请未获得批准,未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑;二是擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑;三是擅自改变了使用性质建成的建筑;四是擅自将临时建筑设成为永久性建筑;五是通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物。

在违章建筑的认定与拆除实务中,现实情况显然要复杂得多,因此,理解“违章建筑”的本质,有助于指导实务开展,减少差错。从本质特征来看,违章建筑存在侵占安全通道和非法占用耕地等、影响城市公共空间、破坏生态环境等特点,并且很多违章建筑还隐匿在合法建筑里面。有些没有任何报建手续而新建的房屋,显然是典型的违章建筑,考验政府的管理能力,有些损害了政府的公信力,破坏了城市风貌,并阻碍了城市的健康发展和城乡规划执行,也影响了城市的未来发展。

“违章建筑 ”的认定和拆除程序

违章建筑的认定是要遵守严格的程序的,并不是房屋征收部门或行政执法机关认为是违章建筑它就是违章建筑的!

被拆迁人首先应当明确这一点。

具体来讲,依据相关规定,违章建筑的认定和拆除需要遵守以下基本程序:

(1)调查取证。在相关部门做出认定房屋为违章建筑的行政决定之前,要先经过立案和调查认定程序。即调查房屋被拆迁人的基本情况,现场勘查记录房屋的现状,包括区位、面积,结构以及修建时间,有没有在基层社区工作站信息登记,有没有历史遗留房屋申报,等;调取城市、(乡)镇建设总体规划确定规划区,并到房管部门查询该房屋的登记材料。

(2)对违章建筑的认定。调查取证完成后,相关部门需根据有关法律法规作出该房屋是否为违章建筑的认定,并报相关部门审查。在认定阶段,为保障被拆迁人的知情权,需以书面通知的形式告知被拆迁人,其建筑被认定为违章建筑的事实、理由和法律依据,并告诉被拆迁人,他依法有陈述、申辩和要求听证的救济权利。

(3)下达《限期拆除决定书》或《行政处罚决定书》。经过调查认定程序后,如果行政机关认为房子确实是违建,就要下达《限期拆除决定书》或《行政处罚决定书》,并告知被拆迁人自行拆除房屋的期限,不自行拆除的后果,适用的法律依据,及其所享有的权利和相应的维权方法等。

被拆迁人如果不服拆除决定,可以申请行政复议或者提起行政诉讼程序维权。

(4)催告。接到拆除通知后,如果被拆迁人临近拆迁日期还未拆除房屋,行政机关就会直接拆除违建,不过,在此之前必须下达《催告通知书》,告知被拆迁人如果再不自行拆除违建,将可能面临强拆。

(5)作出强制拆除执行决定,准备正式启动强拆工作。限期拆除决定送达被拆迁人手里后,如果当事人自己不愿意拆房子,又不申请行政复议或者提起行政诉讼等法律救济程序,收到催告通知后也没有主动拆除房屋,那么,行政机关会作出“强制执行决定”,启动强拆工作。

同理,程序上,这份执行决定也必须送到当事人手里,并在法律规定的区域张贴公告。

(6)依法拆违。如果执法机关按照以上法定程序走完了所有流程,被拆迁人仍旧不申请行政复议,也不提起行政诉讼,那么,执法机关就可以依法对违法建筑实施强制拆除。当然,在违建拆除过程中,被拆迁人有权知悉强拆的时间,到场参与。

可以看出,整个拆迁流程对程序正义是非常看重的。明确要求每一道程序的相关文书,都必须载明当事人享有的法律救济权利,以及启动法律程序的期限。

所以说,违法建筑的认定不是由房屋征收部门或行政执法机关随意说了算的,必须经过严格的程序认定,不符合法定程序的认定是不合法的。

涉违建筑的司法救济

遇到征拆,如果被拆迁人认为自己的合法权益未得到应有的尊重,补偿标准过低,因此拒绝搬迁,此时若遭遇强拆,可寻求司法救济和保护。

(1)当行政机关以当事人违反《城乡规划法》为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后,当事人有权向人民法院提起行政诉讼。

由法院对相关决定进行合法性审查,审查中一旦发现存在违法情形,法院可以做出撤销决定等判决。在对涉案建筑的司法审查中,还要求法院全面审查是否为当事人一方的过错,或者是否涉及其他历史因素、实际建设和使用状况等需要综合考虑的因素,不会简单地一判了之。

(2)在限期改正、限期拆除等决定作出后,强制拆除活动进行前,行政机关如果依照《行政强制法》作出强制执行决定,当事人有权提起行政诉讼。

这一阶段,法院的审查重点在于审查判断强制执行决定的合法性及程序的合法性。如,是否符合违法建筑构成及是否按要求经过了法定的责成、催告程序等,法院根据审查情况做出相应的裁判。

(3)当事人对强制拆除行为本身提起诉讼。《行政强制法》赋予了公民、法人或者其他组织针对行政机关实施的行政强制行为的陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。

强制拆除行为作为一种行政行为具有可诉性,即行政机关对违法建筑物、设施、构筑物等的行政处罚决定和强制执行决定本身是否合法有效,是否具有相应的职权,以及催告程序、强拆决定及强制拆除行为程序是否合法的问题,进行司法审查。比如,在实施强制拆除行为时,违反《行政强制法》规定:“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”还有就是,执行对象错误,擅自扩大执行范围,没有采取适当的动产登记、封存、保管等措施,造成被执行人或其他人合法财产损失。

就法律依据而言,我国处理违章建筑问题主要依据的“实体性法律规定”有《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》;还有就是“程序性法律规定”,除了实体认定上要遵循法律的规定,行为的做出也应符合法定的程序,这是行政相对人权利救济中的程序性权利,应当得到尊重和保护,行政机关做出的具体行政行为,一旦程序违法,则会被行政复议机关或人民法院撤销或部分撤销,或被确认为违法。

在具体的司法实践中,近年有关部门不断公布一些经典案例,帮助公众了解自己依法享有的正当权利和具体的司法救济途径。

比如2014年最高法发布的十大拆迁典型案例,透露出一些明确的信息。一是拆违前不通知算违法,违建不得在夜间强拆;二是有些房屋一部分是合法建筑、一部分是违建,处理时应区别对待,并且,诉讼中证明自己的拆违行为合法的举证责任在行政机关;三是对被征收房屋的补偿,应参照就近区位新建商品房的价格,并且,要房还是要钱的补偿方式选择权属于被征收人;四是政府委托评估公司对拆迁房屋进行评估后,没有将评估结果告知被拆迁人,属程序违法,可能对百姓利益产生实质影响……遇到拆迁问题时,参考这些案例,显然有助于指导当事人维护自己的合法权益。

当然,任何时候专业律师的作用都是无可替代的。

根据“成因”不同,需区别对待“违章建筑”

国家规定,违章建筑不仅要被拆除,违建被拆迁人还要承担拆除违建所花费的全部费用。

这些相关规定,使得被拆迁人在接到房子被认定为违章建筑的“通知”后很容易陷入恐慌。实际上,依据违章建筑“成因”的不同,处理方式也不一样。

(1)由于历史遗留问题形成的违章建筑。这类违章建筑建造时间都比较久远,而我国现代城乡规划管理和不动产登记制度建立时间并不长,根据当时的法律法规,房屋建造时并未要求取得规划许可等材料,在新的法律法规出台后,行政部门也未及时组织补办房屋所有权证明等材料,于是就出现了一大批历史遗留性的违法建筑。在处理这类由历史原因造成的手续不全的房屋问题时,若以其不具备相关房产证明而认定其为违章建筑,进而不予以财产保护,显然是不符合法不溯及既往和信赖保护原则的。对于这类房屋,应由行政机关确权并发证,认定为合法建筑,并给予足额补偿。

有些房屋是被拆迁人通过法院执行拍卖程序取得的原来没有登记的房屋,属于通过司法行为确认了房屋的合法性和法律效力,应当按照合法建筑补偿。

2018年初,最高人民法院发布了保护产权和企业家合法权益典型案例(第一批),其中对“许某某诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案”的处理,可以看出政府对历史的尊重。在该案中,最高人民法院经审理后认为,许某某房屋虽然未取得房屋所有权证,但涉案房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房,应当认定为合法建筑。许某某通过继承和购买成为房屋所有权人,其对涉案房屋拥有所有权。

(2)政府未实施有效监管的违章建筑。即房屋最初建造时违反了当时的法律法规,但由于政府行政监管不到位,未行使相关职责及时对其进行处理,使建筑一直保留了下来。对于这类违法建筑,被拆迁人和行政机关都存在过错,因此,处理时应责任分摊,对于这类房屋,在征收时也要视具体情况给予被征收人一定的补偿。

(3)突击建造的违法建筑。在拆迁案件中,不乏一些人在房屋征收范围确定后,为了谋求更多的补偿,突击建房,或者在原有建筑基础上私自扩建、改建的情况。这本质上是一种投机行为,在应当严厉打击、禁止的范畴之内,所以,在房屋征收中对这类建筑是不应给予补偿的。

在对违章建筑的认定中,那些因历史原因或者政府部门的原因导致的没有取得相应许可擅自施工的“无证房屋”,并不等于就是违章建筑,仍应当被认定为合法建筑。

对这类建筑的认定和处理,应当在坚持公平、公证、公开的原则基础上,加以区别对待。根据违章建筑的成因不同、违法性质和程度不同采取不同的处理措施。对于因政府各部门原因而导致手续不全的,应督促相关部门尽早为被征收人补全手续;对于被征收房屋违法情节轻微、可以采取改正措施的,或虽无法改正,但对城乡规划和城乡面貌影响不大的,可采取责令改正、罚款等措施先行处理;对于严重影响城乡规划,情节严重的,可责令有关部门依照法定程序予以拆除。

要特别提防“以拆违促拆迁”

生活中,常出现这种情况,原本房子住得好好的,征收拆迁到了,在商谈房屋补偿时,房主觉得偿标准过低,拒绝搬迁,不料一转身的功夫房子就被征收部门认定成了违建,并被告知,再不签订协议就不予补偿,并将予以强拆。

房屋快要被征收了,突然就被认定成违建,并且在很短的时间内拆除,这正是“以拆违促拆迁”的典型特征,其目的就是要加快拆除房屋的进度。

近年来,为保护被征收人的合法权益,我国相继出台了一系列的法律法规,设置了一道道防线,可强征、强拆事件仍然屡禁不止,这背后深层的原因既有各方利益的博弈,也有法律界定的不够清晰。

这种与当今依法治国的趋势背道而驰的做法,很容易侵害到被征收人的合法权益。

实践中,面对这种“以拆违促拆迁”的做法,当事人需要更多地了解征收方可能使用的各种逼签手段,以便更好地加以辨别和应对。

比如,在房屋确权环节,有些老百姓虽然已经将有关申请递交了上去,但很长时间过后却依旧没有回音,结果在证件尚未办下来的时候,征收工作却启动了,当事人便被威胁是无证房屋,将以违建处置,不予补偿。这显然是不公平的,政府相关部门的不作为,是导致房屋无证的本质原因。而在征收项目开始后,对房屋的认定过程中,如果确认老百姓的房屋既未违法用地,又未违反乡、村庄规划,更未违反当地建房的具体要求,则理应被认定为合法建筑并给予公平、合理的征收补偿。

还有前面我们有提及,在整个征收拆迁过程中,明确要求每一道程序的相关文书,都必须载明当事人享有的法律救济权利,以及启动法律程序的期限。然而在实践中,却不时出现征收部门“不按规定送达文书,剥夺了被征收人救济权”的现象。想尽各种办法,剥夺被征收人提起复议或者诉讼的知情权,目的是让被征收人来不及依法救济、陈述申辩就直接将涉案房屋作为违建拆除。

这彻底违反了程序正义。

在拆迁的很多环节,房屋征收部门的诸多不合法、不合规行为往往都掩藏在合法的外衣之下,打着拆违的旗号暗行利益流转,又或者选择性执法,以拆违的形式威逼被拆迁人妥协搬迁……从新闻报道中也不时看到,在征收拆迁工作中,经常出现相关部门在提高执法效率的同时忽略了程序正义的现象。

当查违拆违出现时,被拆迁人不要害怕,更不要抱着逃避心态拒绝配合,而要积极参与到违建的认定和处理程序中去,关注、维护自己在每个阶段享有的救济权利,并主动行使法律赋予自己的相关权利。

还有就是一些具体的做法,一是当房子面临强拆时一定要及时报警。一方面这将有利于警方第一时间介入,可能有助于避免损失扩大,而且报警记录也是维权的证据。二是及时收集现场证据。强拆发生后,一定要尽可能与家人朋友一起对现场情况进行拍照、录像,以作为后期维权的证据。三是可以委托专业律师介入维权。

这些年,随着我国城市化进程的推进,房屋拆迁案件成为了房地产纠纷案件中数量最多、当事人矛盾最容易激化的案件,是近年社会矛盾的集中领域,也是司法监督的重点领域。我们应当坚信,征地拆迁的实施,其初衷是为了公共利益的需要,旨在改善居民的居住条件,提高居民的生活水平,只是在实践中因项目实施过程复杂,牵涉的利益较多,出现了一些不该发生的现象,损害了被征收方的正当权益。面对拆迁,被征收方应当了解并运用国家为公众提供的各种维权渠道,主动出击,积极采取各种方式维护自己的合法权益。

【作者简介】

李保明律师是盈科全球总部合伙人,中国政法大学在职法学博士,北京市盈科(深圳)律师事务所政府法律事务部主任,全国律师协会行政法委员会委员,广东省环境保护基金会法律委员会委员,现担任广东省深圳市福田区人民政府常年法律顾问。

编辑：甘娅玲