深圳刘晓安律师之中国刑事政策视野下的定罪量刑探讨

　　一、刑事政策与定罪

　　定罪即认定犯罪。法无明文规定不为罪，犯罪是由刑法来认定的，但究竟何种行为才应当被认定为犯罪，这种认定背后，折射了社会经济政治文化因素对其的深刻影响。刑事政策无疑正是一国社会经济政治文化的反光镜，不同的刑事政策背后，反映了不同的社会经济政治文化背景，因此可以说，有什么样的刑事政策，就必然会主导出与之相适应的犯罪认定。

　　（一）从刑事政策上看定罪的形式标准 —— 犯罪构成

　　犯罪构成是认定犯罪的法律标准，犯罪构成结构集中体现了一国刑事政策的要求。司法实践中是否能实现对刑罚权的规范和约束，关键在于犯罪构成结构的合理化。我国犯罪构成体系是在20世纪50 年代吸收前苏联犯罪构成理论基本模式和内容的基础上形成，由犯罪的客体、犯罪的客观方面，犯罪的主体、犯罪的主观方面四个要件构成。刑事政策对犯罪构成的影响即涉及该犯罪构成的四个要件:

　　1.刑事政策与犯罪客体方面。我国刑法分则对犯罪的分类是按照犯罪客体划分的,其排列也是基于国家对各类社会关系保护的重要性而排列。犯罪客体即刑法所保护的社会关系，哪些社会关系不需刑法保护,哪些社会关系受刑法保护,社会关系受到侵害到达何种程度才受刑法保护,均是犯罪客体所要解决的问题。而刑法对社会关系保护的范围和尺度，同样是刑事政策所考虑的问题。

　　2.刑事政策与犯罪客观方面。我国刑法规定，犯罪必须具有有形性,即只有外化为客观存在的行为才构成犯罪。这就是“不惩罚单纯的思想”刑事政策的具体体现。此外，对于结果犯、行为犯和危险犯的界定，同样受涉及相关刑事政策的影响。

　　3.刑事政策与犯罪主体方面。犯罪主体范围大小的划定直接受刑事政策的影响。比如,刑法对相对刑事责任年龄的规定,就体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。刑法对具体犯罪的主体的规定也受涉及该类犯罪的刑事政策的影响。

　　4、刑事政策与犯罪主观方面。我国刑法规定故意犯罪要求行为人具有社会危害性认识,而不要求具有违法性认识,这些都涉及刑事政策问题。另外,刑法对具体犯罪主观方面的规定,也受到涉及该类犯罪的刑事政策的影响。

　　（ 二）从刑事政策上看定罪的实质标准（立法原意）

　　犯罪构成体系解决了定罪的形式标准认定问题，但犯罪构成之所以决定行为是否构成犯罪，是因为其本质在于犯罪构成反映了我们认定一个行为的社会危害程度的标准。刑事政策正是通过影响社会危害性评价，从而影响定罪。行为的社会危害程度，最主要是取决于行为自身的客观危害和行为人的主观恶性，大部分涉及刑法调整犯罪的具备社会危害性的行为都已经由刑法预设了构成模型。

　　但某一社会行为发生在处于不同形势、不同时期的社会里，人们对其的社会危害性评价可能由于认知度等原因而存在不同(法律滞后)。例如，黑社会性质组织犯罪在1979年刑法实施时期即不被认定为是犯罪。此时关于该类行为的罪与非罪界限处于模糊状态，刑事政策即发挥作用，它随着当下社会形势的变化而调整制定出台，以适应当下社会的发展。

　　刑事政策一般会先于立法，当刑事政策与立法对于某一行为的社会危害性评价一致时，可以适用法律;当政策已经发生调整而立法还停在原地时，应当根据形势政策来判断行为的社会危害性。当然，上述仅指立法层面的判断，对于司法层面的定罪，应当坚持罪行法定原则，以法律为标准，否则将有悖于立法原意。

　　二、刑事政策与量刑

　　量刑，也称刑的量定，是指法院针对具体案件中的特定行为人进行的为了在对法定刑进行必要的修正所得到的处断刑的范围内决定宣告刑所展开的必要的裁量活动。所谓法定刑，是指刑法分则条文对一定种类的具体犯罪的所抽象规定的刑罚。所谓处断刑，是指法官根据法定情节或者酌定情节对法定刑进行加重或减轻的修正后所形成的刑罚。在处断刑的范围内具体地量定、宣告的最终刑就是宣告刑。这种从法定刑经处断刑而至宣告刑的过程就是量刑。

　　（一）量刑的刑法原则

　　我国对于量刑已明确了罪责刑相适应原则。刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”;第六十一条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。

　　但在我国司法实践中，不同地域、不同法院、不同法官对于处于同一量刑幅度内类似犯罪情节的量刑可能存在差别。从刑事政策角度探讨量刑问题，核心在于探讨法官量刑基准的问题。不同的量刑基准，体现了不同的刑事政策取向。该量刑基准，主要涉及刑罚目的问题。

　　（二）刑事政策对量刑的影响

　　刑罚的直接目的是为了预防犯罪，其包括一般预防和特殊预防。刑事政策一般是基于当前社会的犯罪形势而制定，根据当前社会不同的突出特定犯罪问题，该特定类型犯罪的预防难度也有所不同，刑事政策对其所采取的态度也不同。如2006年打黑除恶专项刑事政策出台，即是由于彼时黑社会性质组织犯罪猖獗，犯罪形势严峻，犯罪分子主观恶性更大，犯罪行为的社会危害性更高，无法通过继续适用当下的立法规定起到很好地打击效果，从而预防更多的此类犯罪发生，因此而出台专门的刑事政策，重点打击，重点预防。

　　而在刑事政策出台后，审判机关在刑罚裁量时也会受到影响，例如在“严打”刑事政策下，量刑即趋重，对犯罪人倾向于科以严刑厉罚，对于可死刑立即执行可死缓的罪犯，审判机关就容易选择死刑;而在“少杀、慎杀”死刑刑事政策下，死刑就很少会被选择。同样应注意，刑事政策对于刑罚的刑种或轻重的影响，也均应通过刑法来影响，否则将有悖于刑法原则和立法本意，丧失合法性与合理性。

　　三、对于我国当前刑事政策的思考

　　（一）刑事政策与定罪量刑的合理互动

　　良好的刑事政策对于提高刑事立法质量、完善刑事定罪量刑，增强刑事司法效能都具有直接的促进作用。新中国建国以来，我国颁布实行的刑事政策可分为两类，一类是抽象的刑事政策，主要有建国初期的“镇压与宽大”相结合的刑事政策，社会主义制度确立后的“惩办与宽大”相结合的刑事政策，改革开放后的“严打”刑事政策，以及沿用至今的“宽严相济”刑事政策;一类是具体的刑事政策，如文中首段所提及的“扫黑除恶”刑事政策。

　　前者只具有宏观上的指导意义，其虽然每一个均含有“宽大”之类的字眼，但没有任何实质上的可操作性，使其在司法实践中无法抑制的体现出重刑化倾向。后者相对于前者而言，是在某一领域或某一阶段由于特定的社会形态而制定从而发挥作用的刑事政策，其发挥作用的途径有二，一是转化为法律，二是在法律内运作。

　　所谓转化为法律，即其引导立法，具体的刑事政策强调需对某一类犯罪予以重点打击，而根据当前立法无法实现这一目的时，刑事立法便应运而生;所谓在法律内运作，即其影响司法，一方面是转化的立法对司法自然而然的影响，另一方面是通过量刑维度在司法上产生影响。

　　（二） 刑事政策的运作机制

　　要实现刑事政策与定罪量刑的合理互动，必须为其匹配一个合理的运作机制，包括制定、执行、变动三个阶段。

　　1、刑事政策的制定，是刑事政策运作的首要阶段。我国当前刑事政策的制定从最终决定权而言，是被国家权力所掌控的，具体包括国家机关系统(立法机关、行政机关、司法机关)，执政党及其组织机构等，这与刑法以国家公权力为保障亦是相匹配的。每一项刑事政策的诞生，都是以解决当前社会形态下的特定犯罪形势为出发点，针对特定犯罪形势提出某种惩罚和预防犯罪的方针、战略等。该特定犯罪形势的发现与提出，并无可寻的特定标准或程序，但根据以往颁布的刑事政策来看，通常是基于大数据统计、或以大案、要案的爆发为引线，通过特定主体的研讨后，形成如全国人大会议决议、执政党会议决议等文件予以合法化并公布施行。

　　2、刑事政策的执行，是实现政策目的的核心阶段，是将政策思想转化为法治现实的关键步骤。刑事政策由于缺乏具体可操作性，其在执行落实阶段，除了起到影响定罪量刑、推动立法、促进司法的良性作用外，也可能造成了如刑讯、辩护律师丧失会见权、阅卷权、甚至蒙冤入狱等丧失程序正义等严重后果的出现。这是由于刑事政策执行的背后缺乏正当的监督，致使其脱离了刑法的轨道。一旦刑事政策凌驾于刑法之上，后果将变得不可控制。因此，刑事政策的执行首先应当坚持刑法基本原则，坚持在现行刑法、刑事诉讼法及相关法律规定的范围内执行，即使现行立法的规定相比刑事政策而言有所滞后，也万不可脱离;其次，刑事政策的执行应当设置合理的监督机制，监督权应当交由与行政机关相独立的机构行使，该监督权应包括中止、变更刑事政策的权利。

　　3、刑事政策的变更，是对已经施行的刑事政策予以调整或废止的阶段，其通常是基于当前社会形势反射出已经施行的刑事政策的执行效果的评价上作出。刑事政策不同于立法，不会明确规定旧法失效，以新法规定为准施行等诸如此类的内容;但就现有刑事政策的变更情况来看，一般而言，有明确施行时间的，该施行时间结束之日即刑事政策失效之日;没有明确施行时间的，指向相同、作用对象相同的刑事政策的出台，意味着新出台的刑事政策优先于旧刑事政策而适用;除此之外的其余刑事政策均视为施行中的有效刑事政策。(文：刘晓安)

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编辑：邹沛霖